新公司法中董事对第三人责任的新规探析（上）

法定代表人执行职务给他人造成损害是否适用新公司法第一百九十一条

新公司法第十条第一款规定：“公司的法定代表人按照公司章程的规定，由代表公司执行公司事务的董事或者经理担任。”显然，公司法定代表人属于第一百九十一条规定的“董事、高级管理人员”。而关于法定代表人执行职务给他人造成损害，新公司法第十一条第三款规定：“法定代表人因执行职务造成他人损害的，由公司承担民事责任。公司承担民事责任后，依照法律或者公司章程的规定，可以向有过错的法定代表人追偿。”该规定与第一百九十一条的规定在适用条件上存在竞合，但承担责任的方式并不完全一致。因此，在法定代表人执行职务因故意或重大过失给他人造成损害的情况下，是否适用第一百九十一条的规定？

笔者认为，新公司法第十一条第三款的规定来源于民法典第六十二条规定，是传统的“法人机关内部责任理论”的体现，即法定代表人职务侵权行为的责任承担方式为法人机关对外承担后的内部追偿，不管是在民法典还是公司法，该规则均规定于总则部分。而新公司法第一百九十一条则突破法人机关内部责任理论，采用“法人机关分担责任理论”，明确董事作为公司机关，同时也为独立的法律主体，因故意或重大过失损害第三人利益的，也应承担赔偿责任。虽然新公司法第一百九十一条属于董事对第三人责任的一般规范，但是对法定代表人而言，又属于分则部分的特殊规定。因此，从体系解释方法而言，当第三人请求法定代表人就职务侵权行为承担赔偿责任时，应当优先适用新公司法第一百九十一条的规定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》第二十条第三款规定的法定代表人越权代表行为责任承担除外条款也体现了这种情形，该条规定：“法人、非法人组织承担民事责任后，向有过错的法定代表人、负责人追偿因越权代表行为造成的损失的，人民法院依法予以支持。法律、司法解释对法定代表人、负责人的民事责任另有规定的，依照其规定。”新公司法第一百九十一条即属于上述规定中“另有规定”的情形。

新公司法第一百九十一条与民法典第一千一百九十一条第一款等如何协调适用

民法典第一千一百九十一条第一款规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。用人单位承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的工作人员追偿。”该条款与民法典第一千一百九十二条规定的个人劳务关系中的侵权责任，理论基础都是雇主责任或使用人责任理论。根据该条款，董事在执行工作任务时造成他人损害的，由用人单位对第三人承担侵权责任，用人单位承担责任后对有故意或重大过失的董事享有内部追偿权。显然，前述条款与新公司法第一百九十一条关于董事直接对第三人承担责任的规定不一致。因此，在董事执行职务因故意或重大过失给第三人造成损害的情况下，应如何协调适用新公司法第一百九十一条与民法典第一千一百九十一条第一款？

对此，笔者认为，新公司法第一百九十一条的规范目的是强化董事的勤勉义务，如果不具备董事身份，只作为公司董事、高级管理人员以外的一般工作人员，则按照民法典第一千一百九十一条第一款的规定由公司对第三人承担责任。如果是董事，由于民法典与公司法系一般法与特别法的关系，因而在认定董事是否对第三人承担赔偿责任时，应优先适用新公司法第一百九十一条的规定。

此外，证券法第八十五条规定了董事等主体对虚假陈述承担民事赔偿责任等内容，但与新公司法第一百九十一条不同，证券法第八十五条对董事、实际控制人等主体规定的是过错推定责任，责任形式为连带赔偿责任。由于新公司法第一百九十一条是关于董事对第三人责任的一般性规范，其与证券法同样构成一般法与特别法的关系。因此，笔者认为，在证券虚假陈述案件中认定董事因违反信息披露义务对投资者承担民事赔偿责任时，应优先适用证券法第八十五条的规定。